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Bonjour,
Je vous prie de trouver ci-dessous les réponses à vos questions du 07 octobre dernier :
Réponses aux questions d’EDF :
1. Dans le contexte de forte volatilité des prix de marché et afin de remettre une offre la plus compétitive possible, accepteriez-vous de faire évoluer le pourcentage d’entrées et/ de sorties de sites de 10% prévu à l’article 6.2.2 Détachement – rattachement de votre CCP à 5% du volume annuel de consommation d’électricité de l’ensemble des sites du périmètre initial.
REPONSE : Merci de vous conformer au pourcentage exigé au CCP, soit 10%, tel que précisé à l’article 6.2.2 du CCP et à l’onglet DQE synthèse du BPU.
Durée du marché : 24 mois - Flexibilité annualisée de +/- 110 % (MWh) : 103 - % d'électricité verte : 50 %
2. Votre cahier des charges n’évoque pas les modalités de gestion des branchements provisoires. Or ils nécessitent des coûts de traitements particuliers compte tenu des spécificités techniques attachées à ces besoins. Pouvez-vous nous confirmer que la gestion des branchements provisoires ne fait pas partie de la présente consultation et relève d’un marché distinct ?
REPONSE : Le présent marché ne comprend pas de branchement provisoire.
3. Votre CCP précise les modalités d’évolution de la composante CEE en cours de marché en cas d’évolution réglementaire. Cette évolution repose sur les valeurs des certificats publiées par Emmy/C2E Market. Les indices spot publiés par Emmy sont au plus près de la réalité des prix de cessions de CEE et sont plus à même de révéler la réalité des prix des certificats échangés (à la hausse comme à la baisse). Acceptez-vous de prendre comme référence les indices spot publiés par Emmy ?
REPONSE : Nous acceptons votre proposition merci de compléter l’onglet AE du BPU et de préciser le calendrier d’achat des CEE complémentaires, (case : PRECISER)
4. Votre CCP prévoit à son article pénalités que ces dernières seront le cas échéant mises en œuvre sans mise en demeure préalable. Afin de marquer la date effective de départ de calcul des pénalités, acceptez-vous que les pénalités soient mises en œuvre après mise en demeure écrite ?
REPONSE : Une période de rodage de 5 mois est prévue à compter du début de fourniture indiqué au BPDL du BPU. Période durant laquelle le titulaire s’exonère de toute pénalité.
A l’issue de ce délai une relance par mail est prévue systématiquement avant l’application des pénalités, conformément à l’article 13 du CCP.
En cas de non-respect des engagements pris dans son offre, tels que définis dans le questionnaire méthodologique, le titulaire s’expose, après relance par mail du client et à l’expiration d’un délai de 7 jours calendaires, à une pénalité de 100 € par jour calendaire de retard à compter de la date présumée de la prestation (selon les cas, par demande, par document/ livrable, par information, par fonctionnalité, par facture).
5. L’article 23 de votre CCP précise que le marché peut être résilié à tout moment pour motif d’intérêt général et sans indemnisation du titulaire. La résiliation pour motif d’intérêt général est un droit de l’acheteur public qui a pour contrepartie le droit pour le co-contractant d’être entièrement indemnisé, ce dernier n’ayant commis aucune faute dans l’exécution du marché public. La liberté contractuelle autorise cependant l’acheteur public à exclure, par une clause expresse, toute indemnisation du titulaire en cas de résiliation du marché pour motif d’intérêt général. Toutefois, si une telle faculté est permise, l’indemnisation du cocontractant ayant pour but de garantir un certain équilibre économique du contrat, toute exclusion d’indemnisation devrait s’appliquer dans des contextes particuliers ou pour des marchés non soumis à un risque de volatilité des prix. Or, s’agissant des marchés de fourniture d’énergie, une telle exclusion ferait supporter au fournisseur un risque important et inacceptable notamment dans le contexte actuel de forte volatilité des prix de marché de l’énergie. En conséquence, et au regard de ce qui précède, nous sollicitons la modification du dossier de consultation afin d’accepter que la résiliation pour motif d’intérêt général soit accompagnée d’une indemnisation du titulaire telle que prévue au sein du CCAG FCS ?
REPONSE : L’article 23 du CCP renvoi aux articles du CCAG FCS.
L’acheteur peut mettre fin à l’exécution des prestations faisant l’objet du marché avant l’achèvement de celles-ci :
• soit pour faute du titulaire (dans ce cas le titulaire ne perçoit aucune indemnisation)
• Soit pour un motif d’intérêt général. Dans ce cas, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu’il subit du fait de cette décision, selon les modalités prévues à l’article 42 du CCAG FCS.
6. L’article 23 de votre CCP précise que les pénalités sont non libératoires. Or, pour rappel, les pénalités constituent une « évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice » due par le titulaire du contrat dès lors qu'il ne respecte pas l'une de ses obligations contractuelles. Selon la DAJ de Bercy (cf fiche « Les pénalités dans les marchés publics »), les pénalités « ont une fonction dissuasive et réparatrice, [et] sont libératoires dans la mesure où elles interdisent au pouvoir adjudicateur de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices qu’elles couvrent. ». A titre d’exemple, s’agissant des pénalités de retard, et en raison de leur caractère forfaitaire, ces dernières sont censées réparer l'intégralité du préjudice résultant du retard. « Le maître de l'ouvrage ne saurait donc réclamer des dommages et intérêts supplémentaires au motif que ce préjudice serait supérieur au montant des pénalités » (Conseil d’État, 14 avril 1995, Sté d'aménagement de la région de Rouen, req. n° 75330, CAA Versailles, 23 juin 2011, n°08VE03571). Le caractère libératoire des pénalités n'est, pour autant, pas sans limite pour l’acheteur public :
- L’application des pénalités ne libère pas le cocontractant de l’obligation de réaliser les prestations.
- L’application des pénalités ne fait pas obstacle à la possibilité, pour l’acheteur public, de résilier le marché pour faute du titulaire.
- Enfin, le caractère libératoire cèdera devant le préjudice subi par les tiers mais également en cas de faute lourde du cocontractant. La responsabilité de ce dernier pourra être engagée.
En conséquence, acceptez-vous que les pénalités prévues au contrat soient libératoires ?
REPONSE : Je vous confirme que les pénalités prévues au contrat sont libératoires.
7. Au jour de la réponse au Marché, le mécanisme de capacité visé aux articles L335-1 et suivants du code de l’énergie fait l’objet d’un projet de réforme qui est en discussion par les pouvoirs publics et dont le contenu n’est pas encore connu. Confirmez-vous que le fournisseur sera fondé à répercuter au client toutes évolutions des dispositions législatives, réglementaires ou administratives relatives au mécanisme de capacité ou tout effet d’un autre mécanisme ou dispositif qui le remplacerait ? En cas d’évolution des dispositions législatives ou réglementaires relatives au mécanisme de Capacité, les nouvelles charges dont le fournisseur serait redevable seront intégralement répercutées et facturées au client.
REPONSE : La loi étant supérieure au contrat toute évolution réglementaire sera répercutée au contrat.
Conformément à l’article 11.2.3 du CCP Dans le cas où les dispositifs ci-dessus évoluent selon des modalités qui ne sauraient être prévues dans les pièces contractuelles (exemple : nouveau dispositif de type ARENH, éligibilité CEE, etc), les parties se rapprocheront sur la base des textes publiés et un avenant sera contractualisé.
8. La clause 6.2.2 Détachement – rattachement du CCP ne prévoit pas d'indemnisation du titulaire en cas d’atteinte de la borne basse de la flexibilité ainsi qu’en cas de retrait de PDL pour un motif autres que les motifs légitimes tels que définis à l’article 6.2.2 Détachement – rattachement du CCP. Afin d’éviter toute interprétation possible sur la notion d’indemnisation du titulaire dans ces cas, accepteriez-vous de modifier votre CCP afin de prévoir que les conditions d’indemnisation soient déterminées par le titulaire au moyen de l’application de modalités calculatoires qui seront définies au sein de son mémoire technique ?
REPONSE : En cas de dépassement du taux de flexibilité une indemnisation sera versée au fournisseur, merci d’indiquer les modalités d’indemnisation dans votre offre (mémoire technique ou annexe).
Cordialement,
Laurent MALLINGER
Commune de Fayence (83)