FOURNITURE ET DISTRIBUTION D'ELECTRICITE

27/06/24 à 08h36 : Modification du DCE : 24FOU06 : FOURNITURE ET DISTRIBUTION D'ELECTRICITEModification du DCE : Veuillez prendre en compte les modifications apportées au DCE et listées ci-dessous-----------------------------------------------------------------------------Message personnalisé de l'acheteur-----------------------------------------------------------------------------CCP modifié, avec l’article 12.1 initial supprimé----------------------------------------------------------------------------- AWS-Achat Avenue Web Systèmes SASU - 38 Rue de la Tuilerie - 38170 Seyssinet-Pariset

26/06/24 à 10h15 : Message aux entreprises : Question : 1_Résiliation pour motif d'intérêt général et sans indemnisation du titulaire. « L'article 12.1 de votre CCP précise que le marché peut être résilié à tout moment pour motif d'intérêt général et sans indemnisation du titulaire. La résiliation pour motif d'intérêt général est un droit de l'acheteur public qui a pour contrepartie le droit pour le co-contractant d'être entièrement indemnisé, ce dernier n'ayant commis aucune faute dans l'exécution du marché public. La liberté contractuelle autorise cependant l'acheteur public à exclure, par une clause expresse, toute indemnisation du titulaire en cas de résiliation du marché pour motif d'intérêt général. Toutefois, si une telle faculté est permise, l'indemnisation du cocontractant ayant pour but de garantir un certain équilibre économique du contrat, toute exclusion d'indemnisation devrait s'appliquer dans des contextes particuliers ou pour des marchés non soumis à un risque de volatilité des prix. Or, s'agissant des marchés de fourniture d'énergie, une telle exclusion ferait supporter au fournisseur un risque important et inacceptable notamment dans le contexte actuel de forte volatilité des prix de marché de l'énergie. En conséquence, et au regard de ce qui précède, nous sollicitons la modification du dossier de consultation afin d'accepter que la résiliation pour motif d'intérêt général soit accompagnée d'une indemnisation du titulaire telle que prévue au sein du CCAG FCS ? » Contrairement à ce qui est indiqué à l'article 12.1 du CCP, en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, le titulaire pourra prétendre aux indemnités prévues au sein du CCAG FCS. Cet article sera modifié au SAD lors du lancement du Marché Spécifique.  2_Pénalités non libératoires L'article 10 de votre CCP précise que les pénalités sont non libératoires. Or, pour rappel, les pénalités constituent une « évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice » due par le titulaire du contrat dès lors qu'il ne respecte pas l'une de ses obligations contractuelles. Selon la DAJ de Bercy (cf fiche « Les pénalités dans les marchés publics »), les pénalités « ont une fonction dissuasive et réparatrice, [et] sont libératoires dans la mesure où elles interdisent au pouvoir adjudicateur de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices qu'elles couvrent. ». A titre d'exemple, s'agissant des pénalités de retard, et en raison de leur caractère forfaitaire, ces dernières sont censées réparer l'intégralité du préjudice résultant du retard. « Le maître de l'ouvrage ne saurait donc réclamer des dommages et intérêts supplémentaires au motif que ce préjudice serait supérieur au montant des pénalités » (Conseil d'État, 14 avril 1995, Sté d'aménagement de la région de Rouen, req. n° 75330, CAA Versailles, 23 juin 2011, n°08VE03571). Le caractère libératoire des pénalités n'est, pour autant, pas sans limite pour l'acheteur public : - L'application des pénalités ne libère pas le cocontractant de l'obligation de réaliser les prestations. - L'application des pénalités ne fait pas obstacle à la possibilité, pour l'acheteur public, de résilier le marché pour faute du titulaire. - Enfin, le caractère libératoire cèdera devant le préjudice subi par les tiers mais également en cas de faute lourde du cocontractant. La responsabilité de ce dernier pourra être engagée. En conséquence, acceptez-vous que les pénalités prévues au contrat soient libératoires ? En complément des dispositions de l'article 10 du CCP, les pénalités ne sont pas libératoires quand il s'agit de réparer un préjudice distinct résultant d'une faute distincte (= avec un fait générateur distinct de celui déjà sanctionné par les pénalités mentionnées à l'article 10 du CCP), ou de réparer un préjudice subi par un tiers, ou en cas de faute lourde ou de faute dolosive.Cela peut notamment être le cas en cas de coupure d'électricité imputable au fournisseur ou de retard dans la bascule. Dans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'engager la responsabilité du Titulaire et de demander un dédommagement à hauteur des dommages causés. Suite à cette question, un article sera ajouté dans l'acte d'engagement du Marché Spécifique à venir.   3_Pénalités sans mise en demeure « Votre CCP prévoit à son article pénalités que ces dernières seront le cas échéant mises en oeuvre sans que la notion "mise en demeure préalable" soit clairmeent indiquée. Afin de marquer la date effective de départ de calcul des pénalités, acceptez-vous que les pénalités soient mises en oeuvre après mise en demeure écrite ? » Comme indiqué au CCP, une tolérance a été prévue quant à l'application des pénalités. À l'issue de cette tolérance, les pénalités peuvent s'appliquer.  4_Méca de capa "Au jour de la réponse au Marché, le mécanisme de capacité visé aux articles L335-1 et suivants du code de l'énergie fait l'objet un projet de réforme qui est en discussion par les pouvoirs publics et dont le contenu n'est pas encore connu. Confirmez-vous que le fournisseur sera fondé à répercuter au client toutes évolutions des dispositions législatives, réglementaires ou administratives relatives au mécanisme de capacité ou tout effet d'un autre mécanisme ou dispositif qui le remplacerait ? En cas d'évolution des dispositions législatives ou réglementaires relatives au mécanisme de capacité, les nouvelles charges dont le fournisseur serait redevable seront intégralement répercutées et facturées au client. " En cas d'évolution législatives, les parties se rencontreront de bonne foi pour modifier le marché et les répercuter. Nous sommes au stade de la candidature au SAD. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.  5_Plafond ARENH « L'article L336-2 du Code de l'énergie fixe un plafond Arenh de 100 TWh par an. Dans le cas où les volumes demandés par les fournisseurs excèderaient ce plafond, la CRE procéderait à une nouvelle répartition de l'électricité disponible au titre de l'Arenh entre les fournisseurs en application de l'article L336-3 du Code de l'énergie. Cette nouvelle répartition qui ne sera connue qu'une fois le volume global maximal atteint pourrait conduire à une réduction du volume cédé au titulaire dans le cadre du dispositif ARENH pour l'exécution du marché subséquent et donc de fait contraindre le titulaire à approvisionner un complément de fourniture sur le marché, ce qui pourrait se traduire par un surcoût non prévu dans les prix de fourniture car non prévisible à la date de remise des offres. Or, votre CCP ne précise pas les dispositions applicables à votre marché en cas de dépassement du plafond Arenh. Pouvez-vous nous confirmer que dans un tel cas, la nouvelle répartition décidée par la CRE sera bien répercutée dans votre marché et que les candidats peuvent vous proposer ces modalités dans leur mémoire technique ?  Oui, en revanche nous sommes au stade de la candidature au SAD. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.  6_Flexibilité Dans le contexte de forte volatilité des prix de marché et afin de remettre une offre la plus compétitive possible et de répondre à la consultation, accepteriez-vous de faire évoluer le pourcentage d'entrées et de sorties de sites de 15% prévu à l'article 8.2 de votre CCP à 5% avec netting ou 10% sans netting du volume annuel de consommation d'électricité de l'ensemble des sites du périmètre initial. Par le terme « netting » nous entendons l'effet compensatoire du volume des entrées et sorties de sites sur le calcul du volume maximal ou minimal annuel autorisé.  Il s'agit d'un pourcentage maximum. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.  7_CEE « Votre CCP ne permet pas de façon explicite de répercuter dans les prix du marché toute modification législative et/ou réglementaire relative au dispositif des certificats d'économies d'énergie (CEE), y compris la modification des coefficients d'obligation d'économies d'énergie.  Pouvez-vous nous confirmer qu'en cas d'évolutions législatives et/ou réglementaires du dispositif des CEE, la composante de prix au titre des CEE incluse dans les prix de votre marché sera modifiée à la date de prise d'effet de cette ou ces évolution(s) ?  Oui, en revanche nous sommes au stade de la candidature au SAD. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.

26/06/24 à 09h37 : Message aux entreprises : Réponse Contrairement à ce qui est indiqué à l'article 12.1 du CCP, en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, le titulaire pourra prétendre aux indemnités prévues au sein du CCAG FCS. Cet article sera modifié au SAD lors du lancement du Marché Spécifique.

27/06/24 à 08h36 : Modification du DCE : 24FOU06 : FOURNITURE ET DISTRIBUTION D'ELECTRICITEModification du DCE : Veuillez prendre en compte les modifications apportées au DCE et listées ci-dessous-----------------------------------------------------------------------------Message personnalisé de l'acheteur-----------------------------------------------------------------------------CCP modifié, avec l’article 12.1 initial supprimé----------------------------------------------------------------------------- AWS-Achat Avenue Web Systèmes SASU - 38 Rue de la Tuilerie - 38170 Seyssinet-Pariset

26/06/24 à 10h15 : Message aux entreprises : Question : 1_Résiliation pour motif d'intérêt général et sans indemnisation du titulaire. « L'article 12.1 de votre CCP précise que le marché peut être résilié à tout moment pour motif d'intérêt général et sans indemnisation du titulaire. La résiliation pour motif d'intérêt général est un droit de l'acheteur public qui a pour contrepartie le droit pour le co-contractant d'être entièrement indemnisé, ce dernier n'ayant commis aucune faute dans l'exécution du marché public. La liberté contractuelle autorise cependant l'acheteur public à exclure, par une clause expresse, toute indemnisation du titulaire en cas de résiliation du marché pour motif d'intérêt général. Toutefois, si une telle faculté est permise, l'indemnisation du cocontractant ayant pour but de garantir un certain équilibre économique du contrat, toute exclusion d'indemnisation devrait s'appliquer dans des contextes particuliers ou pour des marchés non soumis à un risque de volatilité des prix. Or, s'agissant des marchés de fourniture d'énergie, une telle exclusion ferait supporter au fournisseur un risque important et inacceptable notamment dans le contexte actuel de forte volatilité des prix de marché de l'énergie. En conséquence, et au regard de ce qui précède, nous sollicitons la modification du dossier de consultation afin d'accepter que la résiliation pour motif d'intérêt général soit accompagnée d'une indemnisation du titulaire telle que prévue au sein du CCAG FCS ? » Contrairement à ce qui est indiqué à l'article 12.1 du CCP, en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, le titulaire pourra prétendre aux indemnités prévues au sein du CCAG FCS. Cet article sera modifié au SAD lors du lancement du Marché Spécifique.  2_Pénalités non libératoires L'article 10 de votre CCP précise que les pénalités sont non libératoires. Or, pour rappel, les pénalités constituent une « évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice » due par le titulaire du contrat dès lors qu'il ne respecte pas l'une de ses obligations contractuelles. Selon la DAJ de Bercy (cf fiche « Les pénalités dans les marchés publics »), les pénalités « ont une fonction dissuasive et réparatrice, [et] sont libératoires dans la mesure où elles interdisent au pouvoir adjudicateur de réclamer toute indemnité supplémentaire au titre des préjudices qu'elles couvrent. ». A titre d'exemple, s'agissant des pénalités de retard, et en raison de leur caractère forfaitaire, ces dernières sont censées réparer l'intégralité du préjudice résultant du retard. « Le maître de l'ouvrage ne saurait donc réclamer des dommages et intérêts supplémentaires au motif que ce préjudice serait supérieur au montant des pénalités » (Conseil d'État, 14 avril 1995, Sté d'aménagement de la région de Rouen, req. n° 75330, CAA Versailles, 23 juin 2011, n°08VE03571). Le caractère libératoire des pénalités n'est, pour autant, pas sans limite pour l'acheteur public : - L'application des pénalités ne libère pas le cocontractant de l'obligation de réaliser les prestations. - L'application des pénalités ne fait pas obstacle à la possibilité, pour l'acheteur public, de résilier le marché pour faute du titulaire. - Enfin, le caractère libératoire cèdera devant le préjudice subi par les tiers mais également en cas de faute lourde du cocontractant. La responsabilité de ce dernier pourra être engagée. En conséquence, acceptez-vous que les pénalités prévues au contrat soient libératoires ? En complément des dispositions de l'article 10 du CCP, les pénalités ne sont pas libératoires quand il s'agit de réparer un préjudice distinct résultant d'une faute distincte (= avec un fait générateur distinct de celui déjà sanctionné par les pénalités mentionnées à l'article 10 du CCP), ou de réparer un préjudice subi par un tiers, ou en cas de faute lourde ou de faute dolosive.Cela peut notamment être le cas en cas de coupure d'électricité imputable au fournisseur ou de retard dans la bascule. Dans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d'engager la responsabilité du Titulaire et de demander un dédommagement à hauteur des dommages causés. Suite à cette question, un article sera ajouté dans l'acte d'engagement du Marché Spécifique à venir.   3_Pénalités sans mise en demeure « Votre CCP prévoit à son article pénalités que ces dernières seront le cas échéant mises en oeuvre sans que la notion "mise en demeure préalable" soit clairmeent indiquée. Afin de marquer la date effective de départ de calcul des pénalités, acceptez-vous que les pénalités soient mises en oeuvre après mise en demeure écrite ? » Comme indiqué au CCP, une tolérance a été prévue quant à l'application des pénalités. À l'issue de cette tolérance, les pénalités peuvent s'appliquer.  4_Méca de capa "Au jour de la réponse au Marché, le mécanisme de capacité visé aux articles L335-1 et suivants du code de l'énergie fait l'objet un projet de réforme qui est en discussion par les pouvoirs publics et dont le contenu n'est pas encore connu. Confirmez-vous que le fournisseur sera fondé à répercuter au client toutes évolutions des dispositions législatives, réglementaires ou administratives relatives au mécanisme de capacité ou tout effet d'un autre mécanisme ou dispositif qui le remplacerait ? En cas d'évolution des dispositions législatives ou réglementaires relatives au mécanisme de capacité, les nouvelles charges dont le fournisseur serait redevable seront intégralement répercutées et facturées au client. " En cas d'évolution législatives, les parties se rencontreront de bonne foi pour modifier le marché et les répercuter. Nous sommes au stade de la candidature au SAD. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.  5_Plafond ARENH « L'article L336-2 du Code de l'énergie fixe un plafond Arenh de 100 TWh par an. Dans le cas où les volumes demandés par les fournisseurs excèderaient ce plafond, la CRE procéderait à une nouvelle répartition de l'électricité disponible au titre de l'Arenh entre les fournisseurs en application de l'article L336-3 du Code de l'énergie. Cette nouvelle répartition qui ne sera connue qu'une fois le volume global maximal atteint pourrait conduire à une réduction du volume cédé au titulaire dans le cadre du dispositif ARENH pour l'exécution du marché subséquent et donc de fait contraindre le titulaire à approvisionner un complément de fourniture sur le marché, ce qui pourrait se traduire par un surcoût non prévu dans les prix de fourniture car non prévisible à la date de remise des offres. Or, votre CCP ne précise pas les dispositions applicables à votre marché en cas de dépassement du plafond Arenh. Pouvez-vous nous confirmer que dans un tel cas, la nouvelle répartition décidée par la CRE sera bien répercutée dans votre marché et que les candidats peuvent vous proposer ces modalités dans leur mémoire technique ?  Oui, en revanche nous sommes au stade de la candidature au SAD. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.  6_Flexibilité Dans le contexte de forte volatilité des prix de marché et afin de remettre une offre la plus compétitive possible et de répondre à la consultation, accepteriez-vous de faire évoluer le pourcentage d'entrées et de sorties de sites de 15% prévu à l'article 8.2 de votre CCP à 5% avec netting ou 10% sans netting du volume annuel de consommation d'électricité de l'ensemble des sites du périmètre initial. Par le terme « netting » nous entendons l'effet compensatoire du volume des entrées et sorties de sites sur le calcul du volume maximal ou minimal annuel autorisé.  Il s'agit d'un pourcentage maximum. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.  7_CEE « Votre CCP ne permet pas de façon explicite de répercuter dans les prix du marché toute modification législative et/ou réglementaire relative au dispositif des certificats d'économies d'énergie (CEE), y compris la modification des coefficients d'obligation d'économies d'énergie.  Pouvez-vous nous confirmer qu'en cas d'évolutions législatives et/ou réglementaires du dispositif des CEE, la composante de prix au titre des CEE incluse dans les prix de votre marché sera modifiée à la date de prise d'effet de cette ou ces évolution(s) ?  Oui, en revanche nous sommes au stade de la candidature au SAD. Cet élément sera précisé dans le Marché Spécifique à venir.

26/06/24 à 09h37 : Message aux entreprises : Réponse Contrairement à ce qui est indiqué à l'article 12.1 du CCP, en cas de résiliation pour motif d'intérêt général, le titulaire pourra prétendre aux indemnités prévues au sein du CCAG FCS. Cet article sera modifié au SAD lors du lancement du Marché Spécifique.